用人單位應(yīng)承擔(dān)其自行設(shè)定的約定違約金責(zé)任

——步升大風(fēng)公司訴張某勞動合同糾紛案

陳 櫻 王 寧

【提 要】法律雖對勞動者支付違約金有禁止性規(guī)定——勞動者承擔(dān)違約金的情形僅限勞動者違反服務(wù)期約定或者勞動者違反競業(yè)限制約定兩種情形；但是，對用人單位違反勞動合同是否應(yīng)向勞動者支付違約金以及支付多少違約金并未做出禁止性規(guī)定。本案中，步升大風(fēng)公司在與張某的勞動合同為己單方設(shè)定違約金，在其違法解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。

【案情】

上訴人(原審原告):上海步升大風(fēng)音樂文化傳播有限公司(以下簡稱“步升大風(fēng)公司”)

被上訴人(原審被告)：張某

2013年2月17日，張某入職步升大風(fēng)公司工作，擔(dān)任首席運營官一職，年薪為180萬元。雙方簽訂一份期限自2013年2月17日至2016年2月17日的勞動合同。合同條款F.“合同變更、終止和廢除”項下F.8約定：若公司(金牌大風(fēng)集團(tuán))自雇傭之日起36個月內(nèi)，并非由于上文F3(F.3.1－F.3.7)規(guī)定的原因終止員工(你)的合同，公司(金牌大風(fēng)集團(tuán))將在30天內(nèi)向員工(你)支付20萬歐元作為終止合同之賠償。

2014年7月22日，步升大風(fēng)公司因經(jīng)營狀況總體不善，將公司娛樂業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給華納集團(tuán)。2014年12月9日，上海市商務(wù)委員會作出滬商外資批(2014)4650號文件，題為“市商務(wù)委關(guān)于同意上海步升大風(fēng)音樂文化傳播有限公司提前解散的批復(fù)”。2014年9月2日、9月24日，步升大風(fēng)公司先后向張某發(fā)出一份“關(guān)于勞動合同期限變更的協(xié)商通知”、“關(guān)于勞動合同期限變更的協(xié)商的再次通知”，意在協(xié)商將雙方的勞動合同的期限變更為于2014年12月1日終止。

2014年10月21日，張某向北京市朝陽區(qū)勞動人事爭議仲裁委員提起仲裁，該仲裁委員會作出京朝勞仲字［2014］第13598號裁決書，裁決：步升大風(fēng)公司于裁決書生效之日起五日內(nèi)支付張某終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1,514,280元。步升大風(fēng)公司不服該仲裁裁決，遂起訴至法院。

【審判】

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，步升大風(fēng)公司要求無需支付終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1,514,280元的訴訟請求，無事實和法律依據(jù)，不予支持。據(jù)此判決：上海步升大風(fēng)音樂文化傳播有限公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付張某終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣1,512,480元。步升大風(fēng)公司不服原判，遂提起上訴。

本院經(jīng)審理后認(rèn)為，首先，用人單位與勞動者訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。法律雖對勞動者支付違約金有禁止性規(guī)定——勞動者承擔(dān)違約金的情形僅限勞動者違反服務(wù)期約定或者勞動者違反競業(yè)限制約定兩種情形；但是，對用人單位違反勞動合同是否應(yīng)向勞動者支付違約金以及支付多少違約金并未作出禁止性規(guī)定。法不禁止即自由，步升大風(fēng)公司單方于合同中為己設(shè)定的義務(wù)，即步升大風(fēng)公司若非法終止勞動合同應(yīng)支付違約金200,000歐元一節(jié)不違反相應(yīng)的法律法規(guī)，應(yīng)予確認(rèn)。

針對步升大風(fēng)公司主張勞動合同約定的違約金過高，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整的主張，法院認(rèn)為，勞動關(guān)系具有人身與財產(chǎn)雙重屬性，違約金的數(shù)額的多少是步升大風(fēng)公司與張某雙方遵循自由締約原則的具體體現(xiàn)，步升大風(fēng)公司為吸引員工不僅許諾張某年薪1,800,000元，并為自己設(shè)定高額的違約金以示履約的誠意，現(xiàn)又因自身經(jīng)營決策之需要，在履約不足兩年的情況下即因股東會決定解散公司而終止雙方之間的勞動合同，步升大風(fēng)公司在決定終止雙方勞動關(guān)系之際，即應(yīng)預(yù)見到可能會承擔(dān)巨額違約金之責(zé)任，然其仍徑行提前終止，故根據(jù)公平和誠實信用原則，步升大風(fēng)公司要求調(diào)整違約金數(shù)額之請求，不予支持。判決駁回上訴，維持原判。深圳勞動仲裁律師

【評析】

違約金作為預(yù)防和救濟(jì)違約的一種重要責(zé)任形式，為一般民事合同所確立，后被借鑒到勞動合同中。違約金作為一種壓力工具，具有擔(dān)保債務(wù)履行的功能；作為一種違約責(zé)任形式，對一方違約以后，及時補(bǔ)償受害人的損失、制裁違約行為人具有重要作用。《勞動合同法》公布前，《勞動法》對勞動合同中的違約金問題沒有做出具體的規(guī)定，導(dǎo)致地方立法取向不一，司法實踐常出現(xiàn)“同案不同判”情形。《勞動合同法》實施后，法律對勞動合同中勞動者承擔(dān)的違約金做出明確具體規(guī)定，但用人單位違約金的立法仍是處于空白狀態(tài)。

在勞動合同違約金問題上，國外做法趨同，即限制或禁止違約金。歐美國家勞動法沒有關(guān)于違約金的規(guī)定。原因在于，這些國家的勞動合同基本以不定期合同為主，以定期合同為輔。定期合同適用私法原則，而不定期合同則采用社會法本位的立法思想。由于定期合同的適用有嚴(yán)格的限制，勞動合同多是不定期合同。起初，對于不定期合同，只要雙方給對方一定的預(yù)告期，就可終止合同，但隨著私法社會化，人們對勞動合同社會法性質(zhì)的認(rèn)識加強(qiáng)，對雇主解雇做出了必要的限制，即解除不定期合同須有正當(dāng)事由，而對勞動者解除合同則沒有限制。因此，違約金在歐美勞動合同中基本上不適用，勞動法中也沒有必要對違約金進(jìn)行規(guī)定。亞洲較多國家作了不允許設(shè)立違約金的規(guī)定。例如日本、韓國在勞動法中明確規(guī)定，不得在勞動合同中約定違約金。如《日本勞動基準(zhǔn)法》第16 條規(guī)定：“禁止雇主簽訂預(yù)先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同”。《韓國勞工標(biāo)準(zhǔn)法》第24 條“對禁止違約的懲罰”明確規(guī)定：“雇主不得簽訂對不履行勞動合同的情況進(jìn)行任何懲罰或損失補(bǔ)償?shù)暮贤?rdquo;。由于國外一般沒有關(guān)于勞動者違約金的規(guī)定，自然沒有討論用人單位違約金的必要。但在我國《勞動合同法》明確規(guī)定了勞動者承擔(dān)違約金的情形下，探討用人單位的違約金問題就十分迫切。

筆者認(rèn)為，動合同違約金制度的外延應(yīng)當(dāng)包括勞動者違約金和用人單位違約金，而且應(yīng)當(dāng)構(gòu)建二元制的勞動合同違約金制度，即勞動者的限制違約金制度和用人單位的任意違約金制度，約定由勞動者承擔(dān)違約金時,適用體現(xiàn)社會法理念的《勞動合同法》,對勞動者予以傾斜保護(hù)；約定由用人單位承擔(dān)違約金時,適用體現(xiàn)私法理念的《合同法》。本案中，張某依據(jù)雙方在勞動合同約定的違約金條款請求步升大風(fēng)公司支付違約金。在勞動法律法規(guī)對能否約定用人單位承擔(dān)違約金未作規(guī)定的情形下，依據(jù)合同法規(guī)范判決用人單位承擔(dān)違約金，這無疑是對用人單位承擔(dān)違約金的一次有益探索。

一、勞動合同違約金亦適用于用人單位

于私權(quán)而言，法不禁止即自由。用人單位在勞動合同中為己單方設(shè)定違約金義務(wù)，只要該約定不違反法律、法規(guī)等強(qiáng)制性效力性規(guī)定，符合公平合理、誠實信用原則，且勞動者不存在欺詐、脅迫和乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同，該違約金約定應(yīng)當(dāng)合法有效。如果用人單位違約，勞動者就可以依據(jù)雙方約定的違約金追究用人單位的違約責(zé)任。從理論視閾看，勞動合同法的法本位是社會法，雖然立法假設(shè)上是將勞動關(guān)系建立在一種形式上平等實際不平等的，但實際履行中，由于用人單位的強(qiáng)勢管理地位，在合同的締約中難以體現(xiàn)勞資雙方的形式平等性，更無法體現(xiàn)對勞動者的傾斜保護(hù)。筆者認(rèn)為，在不違反勞動法律禁止性規(guī)定的前提下，應(yīng)適用合同法關(guān)于違約金的規(guī)定。違約金對用人單位和勞動者平等適用是形式平等的要求，而對勞動者實行限制違約金，對用人單位實行任意違約金是追求實質(zhì)平等的體現(xiàn)。市場經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下，市場在資源配置中發(fā)揮著決定性作用，企業(yè)間的競爭更多的是人才和科技的競爭，企業(yè)為吸引人才，特別是某種稀缺人才時(如證券公司的保薦人)，除承諾勞動者豐厚的報酬外，諸多用人單位狠心為己單方設(shè)定違約金，目的是讓勞動者吃一顆“定心丸”，安心工作，無后顧之憂。

我國勞動合同法傾斜保護(hù)的立法模式?jīng)Q定其傾斜保護(hù)的對象必須是具體的。與民事主體建立在“抽象人”假設(shè)上不同，勞動合同法建立在“具體人”假設(shè)上,而傾斜立法只能是向具體的弱勢主體傾斜，不可等量齊觀。勞動者外延廣泛，凡是具有勞動能力，以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者。這種抽象勞動者的界定不利于我們真正認(rèn)識勞動合同法的適用范圍。我們應(yīng)當(dāng)借鑒世界各國的立法經(jīng)驗，首先通過從屬性界定“勞動者”的身份，再通過“去強(qiáng)扶弱”，從而真正落實勞動法對弱勢主體的保護(hù)。1有學(xué)者認(rèn)為，在社會轉(zhuǎn)型和社會分層的背景下，勞動者分化為不同層級。勞動法應(yīng)從“求同”和“存異”兩個方面予以回應(yīng)，“求同”即勞動者身份認(rèn)定的共同之處，“存異”即劃分勞動者的層級以便給予不同程度的傾斜保護(hù)。2《勞動合同法》兼顧保護(hù)用人單位和勞動者的合法權(quán)益，傾斜保護(hù)勞動者合法權(quán)益。當(dāng)前《勞動合同法》對用人單位和勞動者的保護(hù)已體現(xiàn)出向勞動者傾斜，但是對勞動者卻并未體現(xiàn)出分層保護(hù)。

在法律現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變中，勞動者的弱者身份已得到社會的普遍認(rèn)同，勞動者區(qū)別于一般的民事主體而獲得了法律的傾斜保護(hù)。但勞動者的弱勢性在當(dāng)今資訊時代與工業(yè)革命時期截然不同，勞動者正日益分化為不同的層級。從宏觀上看，與用人單位相比，勞動者處于弱勢地位，勞動者的從屬性是所有勞動者的共同之處；但是，從微觀上看，當(dāng)今社會階層結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出向多元化現(xiàn)代化發(fā)展的趨勢，已經(jīng)不再是原來的“兩個階級一個階層”的結(jié)構(gòu)，而是出現(xiàn)了10個階層。3

勞動者不等于弱勢群體，勞動群體中也有強(qiáng)勢勞工和弱勢勞工的區(qū)別。部分經(jīng)理階層、專業(yè)技術(shù)人員階層屬于強(qiáng)勢勞工，在國外的立法中部分不適用勞動法。因為，他們具有與雇主談判的能力，勞動法不過多向他們傾斜。勞動法作為社會法，兼具公法與私法的調(diào)整方式，對于底層弱勢群體側(cè)重于公法手段保護(hù)，而對其中的強(qiáng)勢主體則可以賦予他們較多私法調(diào)整的空間。本案中，張某擔(dān)任步升大風(fēng)公司首席運營官，屬于勞動者分層中的強(qiáng)勢勞動者，具有較強(qiáng)的談判實力，對于張某與步升大風(fēng)公司的勞動糾紛可以更多的適用私法調(diào)整方式。因此，雙方之間約定的用人單位違約金合法有效，呈現(xiàn)雙方意思自治，完全可以適用合同法的規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。

二、用人單位違約金與勞動者違約金適用規(guī)則不同

在民事法律關(guān)系中，違約金平等適用于合同當(dāng)事人，體現(xiàn)公平理念。勞動法是社會法，在傾斜保護(hù)勞動者的勞動關(guān)系中，關(guān)于違約金的適用，用人單位與勞動者不可等量齊觀。《勞動合同法》明確規(guī)定在勞動合同中約定勞動者承擔(dān)違約金的情形僅限兩種情形；對用人單位適用違約金的情形和范圍，勞動法律未做明確規(guī)定。基于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立勞動者的限制違約金和用人單位的任意違約金二元制勞動合同違約金制度。在勞動合同中,勞動者違約金,適用體現(xiàn)社會法理念的《勞動合同法》,對勞動者予以傾斜保護(hù),違約金的性質(zhì)只能為賠償性,適用范圍僅限于特定情形,約定數(shù)額也有限制；用人單位承擔(dān)違約金時,適用體現(xiàn)私法理念的《合同法》,將用人單位作為普通民事合同當(dāng)事人對待,違約金的性質(zhì)既可以為賠償性,又可以為懲罰性,適用范圍沒有特別限制,數(shù)額也可任意約定，但是用人單位可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整。在建立用人單位違約金的之前，有必要先了解我國對勞動者違約金規(guī)定。

(一)勞動者的限制違約金

關(guān)于勞動者違約金主要有三種觀點——任意違約金說、禁止違約金說和限制違約金說。我國《勞動合同法》采納限制違約金說，該法第二十二、二十三、二十五條規(guī)定了勞動者違約金，將勞動者承擔(dān)違約金的情形限定在違法服務(wù)期約定和違反競業(yè)限制約定兩種。第二十二條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。該條規(guī)定了勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)承擔(dān)的違約金。規(guī)定勞動者在違反服務(wù)期限約定應(yīng)承擔(dān)違約金責(zé)任，一方面是為了防止出現(xiàn)用人單位雞飛蛋打，竹籃打水一場空的悲劇；另一方面也是為了加強(qiáng)對用人單位合法利益的保護(hù)，提高用人單位對勞動者的職業(yè)培訓(xùn)的投入，提高勞動者的綜合素質(zhì)的積極性和企業(yè)生產(chǎn)效率。第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。勞動者違法競業(yè)限制應(yīng)支付違約金，一方面是為了保護(hù)用人單位的合法權(quán)益，避免用人單位因勞動者辭職而泄露自己的商業(yè)秘密，另一方面，是為了避免企業(yè)之間的不公平競爭。第二十五條規(guī)定除第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。嚴(yán)格限制勞動者的違約責(zé)任體現(xiàn)了勞動合同法社會法本位思想，貫徹傾斜保護(hù)勞動者的理念。

(二)用人單位任意違約金制度

我國勞動法律未規(guī)定用人單位違約金，僅規(guī)定了用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任和賠償責(zé)任。勞動合同的立法者不規(guī)定用人單位的違約金適用并不等同于不允許在勞動合同中約定用人單位承擔(dān)違約金，而是在勞動法層面上不對用人單位違約金約定進(jìn)行引導(dǎo)，實際上是將用人單位違約金交由合同法進(jìn)行規(guī)范。筆者認(rèn)為，在勞動合同中，關(guān)于用人單位違約金的適用，在勞動法律法規(guī)未作規(guī)定的情況下，在不違法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，勞動者與用人單位依據(jù)意思自治原則可自由約定，在雙方就約定的用人單位違約金問題出現(xiàn)糾紛時，引用合同法的相關(guān)法律規(guī)則和原則進(jìn)行調(diào)整。用人單位違約金制度的建立應(yīng)明確以下幾點：

第一，對于用人單位違約金制度的建立應(yīng)以合同法基本原理為基礎(chǔ)，確定用人單位違約金制度的法律適用依據(jù)。我國的違約金制度是以合同的原理為基礎(chǔ)建立的，以補(bǔ)償受害者損失為標(biāo)準(zhǔn)。在勞動法法規(guī)未對用人單位違約金制度做出特別規(guī)定的情況下，用人單位違約金適用的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法。用人單位作為勞動合同的一方，具有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力與資源優(yōu)勢，而勞動者是弱勢個體，無法與用人單位相抗衡。按照合同法的原理規(guī)范用人單位違約金制度，按照勞動法的原理規(guī)范勞動者的違約金制度，既可以實現(xiàn)違約金適用主體上的平等，又能夠體現(xiàn)我國勞動法作為社會法傾斜保護(hù)勞動者的理念。

第二，用人單位違約金的適用范圍要寬于勞動者違約金適用的范圍。在勞動法律法規(guī)中，勞動者承違約金的形式分為違反服務(wù)期限條款與違反保密條款兩種法定情形。一種觀點認(rèn)為，勞動法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)對約定用人單位承擔(dān)違約金的情形做出明確的規(guī)定。但是筆者認(rèn)為，用人單位違約金問題應(yīng)由合同法調(diào)整，遵循當(dāng)事人意思自治原則，由勞動法做出明確規(guī)定不切實際。對于用人單位承擔(dān)違約金的范圍和數(shù)額，由當(dāng)事人雙方自由約定即可。誠然，基于用人單位與勞動者的不平等性，現(xiàn)實中能夠約定用人單位約定承擔(dān)違約金的情況罕見，而探索用人單位違約金的適用情形也是極為困難的事情。在此情形下，從原則上對用人單位違約金問題做出宏觀規(guī)定，而不作出具體的規(guī)定是切實可行的。

第三，用人單位可以請求仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院依據(jù)合同法對約定的違約金予以調(diào)整，以維護(hù)用人單位的合法利益，防止個別強(qiáng)勢勞動者侵害用人單位的合法權(quán)益。一般認(rèn)為，違約金在性質(zhì)上分為懲罰性違約金和補(bǔ)償性違約金，我國的違約金以補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔。《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。因此，在認(rèn)定雙方的用人單位違約金數(shù)額是否過高或者過低時，應(yīng)綜合審查勞動者的工資水平、雙方勞動合同尚未履行的期限、用人單位的解除勞動合同的主觀惡意程度等因素綜合進(jìn)行判斷，總之，違約金的司法介入調(diào)整原則要根據(jù)個案進(jìn)行處理，不能一概而論。

本案中，步升大風(fēng)公司承擔(dān)違約金適用《合同法》的關(guān)于違約金的規(guī)定。本案中，違約金的數(shù)額的多少是步升大風(fēng)公司與張某雙方遵循自由締約原則的具體體現(xiàn)，步升大風(fēng)公司為吸引員工不僅許諾張某年薪1,800,000元，并為自己設(shè)定高額的違約金以示履約的誠意，現(xiàn)又因自身經(jīng)營決策之需要，在履約不足兩年的情況下即因股東會決定解散公司而終止雙方之間的勞動合同，故根據(jù)公平和誠實信用原則，步升大風(fēng)公司要求調(diào)整違約金數(shù)額之請求無法得到支持。

三、用人單位違約金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可否兼得

本案中，步升大風(fēng)公司提前解除雙方之勞動關(guān)系，理應(yīng)償付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，那么，用人單位違約金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可否兼得，還是應(yīng)擇其一而得之？

勞動合同違約金制度與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度性質(zhì)不同，功能亦不相同。二者關(guān)系主要圍繞勞動合同違約金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否可以并存這一問題展開。違約金是指當(dāng)事人在合同中預(yù)先約定的，在一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同時，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。違約金和賠償金都屬于違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是指在勞動合同解除或終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)助。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金屬于用人單位支付的離職補(bǔ)貼，具有勞動貢獻(xiàn)補(bǔ)償和社會保障補(bǔ)償雙重功能，帶有一定的了倫理色彩。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與違約金的不同之處主要表現(xiàn)在：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是用人單位的法定義務(wù)，重在補(bǔ)助，充分體現(xiàn)了勞動法的社會性；而勞動合同違約金是一種約定的違約責(zé)任形式，體現(xiàn)法律對于違約方的否定性態(tài)度。

我國《勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定，用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。這是對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金競合時處理的依據(jù)。有人認(rèn)為，依據(jù)這一條精神，當(dāng)用人單位違約金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金存在競合時，勞動者可以選擇較高者獲得賠償。這顯然減輕了用人單位的責(zé)任，極端情況下，可能會使勞動合同中設(shè)定的用人單位違約金條款名存實亡，難以發(fā)揮違約金的真正價值。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金遠(yuǎn)不及違約金的法律責(zé)任屬性和懲罰性，對用人單位僅適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金而不適用違約金制度是不合理的。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有其特定的不能替代勞動合同違約金的功能屬性，多數(shù)情況下，勞動合同違約金的責(zé)任要重于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在用人單位承擔(dān)違約金責(zé)任之后，勞動者依然可以請求用人單位承擔(dān)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任。違約金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩者之間，即不能彼此代替，也不會相互沖抵。本案中，張某一方面可以在依據(jù)雙方的勞動合同中用人單位的違約金條款請求步升大風(fēng)公司支付違約金，另一方面，可以根據(jù)《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本案中張某放棄了該部分的訴訟請求，依據(jù)“不告不理”原則，法院不予處理。

注釋：

[1] 董保華、邱婕：《勞動合同法的適用范圍應(yīng)作去強(qiáng)扶弱的調(diào)整》，《中國勞動》，2006年9月。

[2] 王天玉：《求同存異:勞動者的身份認(rèn)定與層級結(jié)構(gòu)》，《廣東社會科學(xué)》,2011 年第6 期。

[3] 陸學(xué)藝:《當(dāng)代中國社會階層的分化與流動》，《北京日報》網(wǎng)絡(luò)版，2006年6月19日。其中，“兩個階級一個階層”是指: 工人階級、農(nóng)民階級和知識分子。“10個階層”是指:國家與社會管理階層，經(jīng)理階層，私營企業(yè)主階層，專業(yè)技術(shù)人員階層，辦事人員階層，個體工商戶階層，商業(yè)服務(wù)人員階層，產(chǎn)業(yè)工人階層，農(nóng)業(yè)勞動者階層，城鄉(xiāng)無業(yè)、失業(yè)和半失業(yè)人員階層。