廣東省深圳市某某區(qū)人民法院

刑事判決書

　　(2021)粵 030X刑初 685 號(hào)

　　公訴機(jī)關(guān)廣東省深圳市某某區(qū)人民檢察院。

　　被告人彭某童，男性，1990年9月15日出生，公民身份號(hào)碼 43XXXX19900915XXXX,漢族，小學(xué)文化，戶籍所在地湖南省郴州市，無(wú)業(yè)，住湖南省宜章縣。 2020年9月30日因偷越國(guó)(邊)境被深圳市公安局某某分局處以罰款人民幣500元。

　　辯護(hù)人黃某鴻，福建某某律師事務(wù)所律師。

　　被告人曹某娟，女性，1990年8月10日出生，公民身份號(hào)碼 43XXXX19900810XXXX,漢族，初中文化，戶籍所在地湖南省郴州市桂陽(yáng)縣，無(wú)業(yè)，住湖南省郴州市桂陽(yáng)縣。

　　辯護(hù)人陸慧，廣東君言律師事務(wù)所律師。

　　被告人何某祥，男性，1990年3月14日出生，公民身份號(hào)碼 43XXXX19900314XXXX,漢族，初中文化，戶籍所在地湖南省郴州市，無(wú)業(yè)，住湖南省郴州市桂陽(yáng)縣o

　　辯護(hù)人席娜，廣東君言律師事務(wù)所律師。

　　被告人彭某童、曹某娟、何某祥因本案于2021年3月2日被抓 獲，同日被刑事拘留，于2021年4月7日被逮捕。現(xiàn)羈押于深圳市某某區(qū)看守所。

　　被告人張某斌，男性，1981年5月27日出生，公民身份號(hào)碼43XXXX19810527XXXX,漢族，小學(xué)文化，戶籍所在地湖南省郴州市北湖區(qū)，無(wú)業(yè)，在深圳市無(wú)固定住址。2008年5月10日因犯搶劫罪被湖南省郴州市蘇仙區(qū)人民法院判處有期徒刑14年，于2016年 刑滿釋放。因本案于2021年3月18日被刑事拘留，于2021年4 月7日被逮捕。現(xiàn)羈押于深圳市某某區(qū)看守所。

　　指定辯護(hù)人陳某杰，廣東某某律師事務(wù)所律師。

　　被告人王某軍，男性，1987年1月17日出生，公民身份號(hào)碼 42XXXX19870117XXXX,漢族，初中文化，戶籍所在地湖北省咸寧市咸安區(qū)，無(wú)業(yè)，在深圳市無(wú)固定住址。因本案于2021年3月18日 被刑事拘留，于2021年4月7日被逮捕。現(xiàn)羈押于深圳市某某區(qū)看守所。

　　辯護(hù)人張某軍，廣東某某律師事務(wù)所律師。

　　辯護(hù)人林某昌，廣東某某律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。 .

　　深圳市某某區(qū)人民檢察院以深某檢刑訴[2021]1623號(hào)起訴書指控被告人彭某童、曹某娟、何某祥犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、組織他人偷越國(guó)(邊)境罪，被告人張某斌、王某軍犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、偷越國(guó)(邊)境罪，于2021年7月2日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭, 適用普通程序，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。深圳市某某區(qū)人民檢察院指派檢察員出庭支持公訴。被告人彭某童及其辯護(hù)人黃某鴻，被 告人曹某娟及其辯護(hù)人陸慧，被告人何某祥及其辯護(hù)人席娜，被告人張某斌及其指定辯護(hù)人陳某杰，被告人王某軍及其辯護(hù)人張某軍、林某昌到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　公訴機(jī)關(guān)指控：自2020年初，被告人彭某童與“杜少”(另案 處理)合伙在香港特別行政區(qū)北角、佐敦、深水坊、元朗、銅鑼灣、觀塘六地以賭博機(jī)、賭博手游開(kāi)設(shè)線下、線上賭場(chǎng)，安排工作人員在現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)兌換籌碼供他人賭博，從中謀利。“杜少"負(fù)責(zé)在香港管 理賭場(chǎng)，彭某童和被告人曹某娟通過(guò)微信群組管理工作人員，與“杜少”結(jié)算對(duì)賬，并安排人員從內(nèi)地赴香港參與賭場(chǎng)管理，雙方五五 分成。2020年12月，因疫情原因，深港兩地正常通關(guān)通道關(guān)閉，彭某童委托被告人何某祥從內(nèi)地招攬人員從海上偷渡赴港從事賭場(chǎng)工作，承諾給予何某祥佐墩和北角賭場(chǎng)百分之十的股份作為報(bào)酬。 隨后，何某祥招募被告人張某斌、盧慶華(另案處理)，“杜少"招募被告人王某軍到深圳集合，3人會(huì)合后，結(jié)伙乘船偷渡至香港，入境即被香港警方查獲,2021年1月9日獲釋后進(jìn)入涉案賭場(chǎng)工作，每日?qǐng)?bào)酬為港幣1000元，直至同年2月24日被遣返。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2021 年2月6日至28日，涉案賭場(chǎng)賭資為港幣884923元，獲利港幣345451元。

　　2021年3月2日，彭某童、曹某娟、何某祥被民警抓獲;同年 3月17日張某斌、王某軍被民警抓獲。

　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人彭某童、曹某娟、何某祥犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、 組織他人偷越國(guó)(邊)境罪，被告人張某斌、王某軍犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、偷越國(guó)(邊)境罪，建議判處被告人彭某童有期徒刑四年，判處被告人曹某娟有期徒刑二年，判處被告人何某祥有期徒刑一年六個(gè)月，判處被告人張某斌有期徒刑九個(gè)月，判處被告人王某軍有期徒刑八個(gè)月，均并處罰金。

　　被告人彭某童在開(kāi)庭審理中表示對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，并認(rèn)罪。

　　其辯護(hù)人辯稱，1、被告人彭某童在偵查階段就認(rèn)罪認(rèn)罰，其從寬幅度應(yīng)適當(dāng)放寬。2、彭某童所犯罪行并非暴力性犯罪，沒(méi)有人身危害性。3、彭某童系初犯、偶犯。4、彭某童認(rèn)罪態(tài)度好。5、彭某童兩個(gè)孩子年幼，均在老家讀書，需要父親照顧。綜上，希望法庭對(duì)被告人彭某童適用緩刑。

　　被告人曹某娟在開(kāi)庭審理中辯稱其沒(méi)有參與組織他人偷越邊境的犯罪事實(shí)。其對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪表示認(rèn)罪。

　　其辯護(hù)人辯稱，1、公訴機(jī)關(guān)指控被告人曹某娟犯組織他人偷越 國(guó)(邊)境罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，理由如下：曹某娟未實(shí)施安排人員從內(nèi)地偷渡至香港的行為，上述人員由他人安排并偷渡到香港，后加入涉案賭場(chǎng)時(shí)才聯(lián)系曹某娟并加入微信群的;起訴書指控彭某童委托何某祥從內(nèi)地招攬人員偷渡至香港，曹某娟并未參與上述犯罪事實(shí);即使曹某娟在偷渡人員到香港后知道上述人員的來(lái)港方式，但知情不等于參與。2、曹某娟屬?gòu)姆福�且只�?duì)其參與的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪承擔(dān)刑事責(zé)任。3、涉案香港賭場(chǎng)并非曹某娟開(kāi)設(shè)，其也不是賭場(chǎng)股東，其參與本案犯罪事實(shí)很大程度是基于其與彭某童的男女朋友關(guān)系，從而幫助彭某童處理賭場(chǎng)賬目。4、涉案賭場(chǎng)開(kāi)設(shè)于香港，屬于境外賭場(chǎng)，參賭人員主要是香港本地居民，不是以吸引內(nèi)地居民前往香港參與賭博為主，其行為屬于境外犯罪，依法應(yīng)對(duì)其從輕處罰。 5、曹某娟對(duì)其所犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪認(rèn)罪認(rèn)罰。6、曹某娟系初犯、偶犯。 綜上，希望法庭對(duì)曹某娟開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為從輕處罰。

　　被告人何某祥在開(kāi)庭審理中表示對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，并認(rèn)罪。

　　其辯護(hù)人辯稱，1、被告人何某祥是和其他偷渡人員一樣屬于被 賭場(chǎng)雇傭的工作人員，其作用較小，本身也承擔(dān)了偷渡的風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)

　　用，只是為了到賭場(chǎng)賺取生活費(fèi)，一定程度上也是受害人。2、何某祥是在賭場(chǎng)老板表示缺人的情況下將消息告知了一些老鄉(xiāng)、朋友，后續(xù)安排上述人員偷渡的具體行為何某祥并沒(méi)有參與，其在犯罪中只是起介紹作用。3、涉案賭場(chǎng)開(kāi)設(shè)在香港，兩地法律規(guī)定不同，何某祥因其學(xué)歷較低，法律意識(shí)淡薄犯罪，其主要是為了生計(jì)，主觀惡性較小。4、何某祥家庭經(jīng)濟(jì)情況較差，有兩個(gè)孩子需要撫養(yǎng)。綜上，希望法庭對(duì)何某祥從輕處罰。

　　被告人張某斌在開(kāi)庭審理中表示對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，并認(rèn)罪。

　　其辯護(hù)人辯稱，L被告人張某斌屬于賭場(chǎng)最底層工作人員，參 與時(shí)間短，且未實(shí)際獲利，其屬于從犯。2、張某斌認(rèn)罪態(tài)度好，認(rèn)罪認(rèn)罰。3、張某斌在香港被關(guān)押的時(shí)間應(yīng)予以扣減。

　　被告人王某軍在開(kāi)庭審理中表示對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，并認(rèn)罪。

　　其辯護(hù)人辯稱，1、被告人王某軍所犯偷越國(guó)(邊)境罪系受他人安排共同乘坐一個(gè)交通工具，勉強(qiáng)達(dá)到三人結(jié)伙偷渡的入罪門檻，希望法庭量刑時(shí)予以考慮;參考相關(guān)生效判決，對(duì)王某軍適用拘役、管制更為合適。2、王某軍在偷渡后立即被香港警方抓獲，因?yàn)橐咔楣芸貙?dǎo)致王某軍滯留香港，其不得不在賭場(chǎng)工作獲取收入。可以說(shuō), 假如沒(méi)有疫情管控，王某軍不會(huì)犯下開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。3、王某軍在境外 犯罪，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第七條的規(guī)定本可以不被追究刑事責(zé)任，現(xiàn)王某軍被公訴，且已實(shí)際羈押近半年，希望法庭對(duì)王某軍所犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪處以六個(gè)月有期徒刑。參考某某區(qū)人民法院此 前偷越國(guó)(邊)境罪的判決，對(duì)王某軍所犯偷越國(guó)(邊)境罪應(yīng)處 以拘役，數(shù)罪并罰后不執(zhí)行拘役。因此，被告人王某軍整體量刑以 六個(gè)月有期徒刑為宜。4、被告人王某軍認(rèn)罪認(rèn)罰，屬?gòu)姆浮?、被 告人王某軍此前被香港警方關(guān)押33天,遣返后由本案?jìng)刹閱挝涣b押 22天，單間隔離，全程佩戴手銬和腳鐐。因此，上述共計(jì)55天應(yīng) 在刑期中予以扣減。

　　經(jīng)審理查明：自2020年初，被告人彭某童與“杜少”(另案處 理)合伙在香港特別行政區(qū)北角、佐敦、深水坊、元朗、銅鑼灣、觀塘六地以賭博機(jī)、賭博手游開(kāi)設(shè)線下、線上賭場(chǎng)，安排工作人員在現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)兌換籌碼供他人賭博，從中謀利，二人五五分成。“杜少" 負(fù)責(zé)在香港管理賭場(chǎng)，彭某童、曹某娟通過(guò)微信群組管理工作人員，與“杜少”結(jié)算對(duì)賬。同時(shí)，“杜少”及彭某童安排人員從內(nèi)地赴香港在涉案賭場(chǎng)就職。

　　2020年12月，因疫情原因，深港兩地正常通關(guān)通道關(guān)閉，彭某童委托被告人何某祥從內(nèi)地招攬人員從海上偷渡赴港從事賭場(chǎng)工作，承諾給予何某祥佐墩和北角賭場(chǎng)百分之十的股份作為報(bào)酬。隨后，何某祥招募被告人張某斌、盧慶華(另案處理)，“杜少”招募 被告人王某軍到深圳集合，3人會(huì)合后，結(jié)伙乘船偷渡至香港，入境即被香港警方查獲，2021年1月9日獲釋后進(jìn)入涉案賭場(chǎng)工作， 每日?qǐng)?bào)酬為港幣1000元，直至同年2月24日被遣返。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2021 年2月6日至28日，涉案賭場(chǎng)賭資為港幣884923元，獲利港幣 345451 元。

　　被告人張某斌、王某軍于2021年2月24日被遣返后在指定酒店隔離，于同年3月18日被刑事拘留。2021年3月2日，彭某童、 曹某娟、何某祥被民警抓獲。

　　上述事實(shí)，有下列經(jīng)示證、質(zhì)證的證據(jù)在卷為證，足以認(rèn)定：

　　1.書證：受案登記表、立案決定書，抓獲經(jīng)過(guò)，香港入境事務(wù) 處說(shuō)帖，國(guó)家移民管理局、深圳灣出入境邊防檢查站移交的涉案材 料，賭場(chǎng)資金統(tǒng)計(jì)表，被告人彭某童、曹某娟、何某祥、張某斌、 王某軍的身份信息及前科材料等;2.證人證言：證人雷冬、黎巧婷的證言;3.被告人供述和辯解：被告人彭某童、曹某娟、何某祥、 張某斌、王某軍的供述和辯解;4.勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等 筆錄：彭某童、王某軍、張某斌、黎巧婷等人的辨認(rèn)筆錄;5.視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)：微信聊天記錄及賬戶信息截圖等。

　　本院認(rèn)為，被告人彭某童、曹某娟、何某祥、張某斌、王某軍開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，其行為均構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪;被告人彭某童、何某祥組織他人偷越邊境，其行為構(gòu)成組織他人偷越邊境罪;被告人張某斌、王某軍與其他人員結(jié)伙偷越邊境，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成偷越邊境 罪。公訴機(jī)關(guān)指控的基本犯罪事實(shí)清楚，指控被告人彭某童、何某祥、張某斌、王某軍所犯罪名均成立;公訴機(jī)關(guān)指控被告人曹某娟犯組織他人偷越邊境罪證據(jù)不足，本院不予確認(rèn)。

　　關(guān)于被告人曹某娟是否構(gòu)成組織他人偷越邊境罪的問(wèn)題。經(jīng)查, 現(xiàn)無(wú)證據(jù)證明被告人曹某娟參與了制定偷渡路線，聯(lián)系運(yùn)送人員、運(yùn)輸工具，組織偷渡人員等犯罪行為;在案證據(jù)顯示，偷渡人員到達(dá)香港后才與被告人曹某娟聯(lián)系，由其分配工作，僅在兩名偷渡人員無(wú)力支付偷渡費(fèi)用、由“公司"墊付費(fèi)用后方由曹某娟在計(jì)發(fā)每日工資時(shí)陸續(xù)扣抵。被告人曹某娟實(shí)施的上述扣抵偷渡費(fèi)用的行為系基于其在涉案賭場(chǎng)管理賬目的分工，且此時(shí)組織他人偷越邊境的犯罪行為已完結(jié)，故被告人曹某娟不構(gòu)成組織他人偷越邊境罪。

　　本案開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中，被告人彭某童起主導(dǎo)作用，系主犯;被告人曹某娟、何某祥、張某斌、王某軍起次要作用，系從犯;本院對(duì)被告人曹某娟、何某祥、張某斌、王某軍從輕處罰。本案組織他人偷越邊境罪中，被告人彭某童系主犯，被告人何某祥系從犯，本院對(duì)被告人何某祥減輕處罰。本院量刑時(shí)考慮各被告人地位、層級(jí)及所起具體作用。被告人張某斌曾被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，屬累犯，本院依法對(duì)其從重處罰。

　　關(guān)于被告人張某斌、王某軍此前羈押期限是否應(yīng)當(dāng)扣抵的問(wèn)題。 首先，從《中華人民共和國(guó)刑法》第七條、第十條的規(guī)定無(wú)法推出上述二人在香港的羈押期限必須扣抵的結(jié)論，且其二人并未經(jīng)香港法院審判、定罪;根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于本案罪名的規(guī)定對(duì)其二人定罪量刑合法有據(jù)。其次，被告人張某斌、王某軍被遣返后因疫情影響須在酒店隔離，但除地點(diǎn)區(qū)別，其二人實(shí)質(zhì)上已處于偵查機(jī)關(guān)控制之下，相當(dāng)于已被釆取完全限制人身自由之強(qiáng)制措施，故依對(duì)被告人有利原則，被告人張某斌、王某軍入境后的隔離期間本院予以扣抵。

　　本案主要發(fā)生于2020年，依從舊兼從輕原則，本院按當(dāng)時(shí)的法 律規(guī)定予以處罰。據(jù)此，分別考慮五被告人的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度、社會(huì)危害性、前科劣跡等，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第三百一十八條、第三百二十二條、第二十五條、第 二十六條、第二十七條、第六十五條、第六十七條第三款、第六十九條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人彭某童犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元;犯組織他人偷越邊境罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十二萬(wàn)元。

　　(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈 押一日折抵刑期一日，即自2021年3月2日起執(zhí)行至2025年3月 1日止;罰金自本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納，上繳國(guó)庫(kù)。)

　　二、 被告人曹某娟犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。

　　(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈 押一日折抵刑期一日，即自2021年3月2日起執(zhí)行至2022年9月 1日止;罰金自本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納，上繳國(guó)庫(kù)。)

　　三、被告人何某祥犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元;犯組織他人偷越邊境罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元;數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣八千元。

　　(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈 押一日折抵刑期一日，即自2021年3月2日起執(zhí)行至2022年9月 1日止;罰金自本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納，上繳國(guó)庫(kù)。)

　　四、 被告人張某斌犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣三千元;犯偷越邊境罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣一千元;數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣四千元。

　　(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈 押一日折抵刑期一日，即自2021年2月24日起執(zhí)行至2021年11月23日止;罰金自本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納，上繳國(guó)庫(kù)。)

　　五、被告人王某軍犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣三千元;犯偷越邊境罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣一千元;數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣四千元。

　　(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈 押一日折抵刑期一日，即自2021年2月24日起執(zhí)行至2021年10月23日止;罰金自本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納，上繳國(guó)庫(kù)。)

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向廣東省深圳市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。