深圳刑事辯護(hù)律師，以欺詐方法經(jīng)營(yíng)證劵咨詢(xún)的行為定性

         案 情

　　2015年8月至2016年4月，被告人黃某、張某為牟取暴利，先后設(shè)立了重慶某某信息咨詢(xún)有限公司、重慶某某資金管理有限公司，并招聘被告人李某等八人為公司員工。黃某、張某、李某等十人皆明知公司無(wú)證券經(jīng)營(yíng)資質(zhì)和本人無(wú)證券從業(yè)資格的情況下，在網(wǎng)上購(gòu)買(mǎi)了大量電話號(hào)碼并隨機(jī)撥打電話給股民，并自稱(chēng)是重慶某某信息咨詢(xún)有限公司、重慶某某資金管理有限公司的業(yè)務(wù)員、操盤(pán)老師、經(jīng)理、總監(jiān)等投資顧問(wèn)，同時(shí)宣稱(chēng)公司有內(nèi)幕消息，有操盤(pán)部、分析部及市場(chǎng)部，不僅可以推薦“優(yōu)質(zhì)股票”，而且可以拉升股票。在取得股民信任后他們便與股民約定：如果股民盈利，公司則按三七、四六分成的方法分取股民獲得的盈利；如果股民虧損則由股民自己承擔(dān)損失。而所謂的“優(yōu)質(zhì)股票”也是黃某、張某、李某等人碰運(yùn)氣推薦。期間他們連續(xù)騙得87名股民加入該公司的炒股投資協(xié)議，其中70余名共計(jì)虧損300余萬(wàn)元，黃某、張某、李某等人共計(jì)獲利60余萬(wàn)元。

　　分 歧

　　深圳法律顧問(wèn)本案爭(zhēng)議主要存在兩種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人黃某等人構(gòu)成詐騙罪。理由是：被告人黃某等人未經(jīng)證監(jiān)會(huì)許可，擅自經(jīng)營(yíng)證券投資咨詢(xún)業(yè)務(wù)，并采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法推薦所謂的“優(yōu)質(zhì)股票”，實(shí)施欺騙，屬于一行為觸犯數(shù)罪名，成立非法經(jīng)營(yíng)罪和詐騙罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重罪處罰，因此，本案應(yīng)以詐騙罪論處。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人黃某等人僅構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

　　評(píng) 析

　　筆者贊同第二種意見(jiàn)，具體理由如下：

　　詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪的基本構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)—行為人或與行為人相關(guān)的人取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。

　　本案中，被告人黃某等人提供虛假信息騙取股民投資炒股應(yīng)否成立詐騙罪，可以分兩種情況予以對(duì)待，一是被騙股民虧損的情形，二是被騙股民獲利的情形。被騙股民虧損的情況下，黃某等人雖然實(shí)施了欺騙行為，股民也因此產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分了財(cái)產(chǎn)，遭受了財(cái)產(chǎn)損失，但是黃某等人并未因此而取得財(cái)產(chǎn)，因此，在這種情形下，黃某等人的行為不符合詐騙罪的基本構(gòu)造。被騙股民獲利的情況下，黃某等人雖然也實(shí)施了欺騙行為，股民也因此而產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分了財(cái)產(chǎn)，黃某等人也因此獲得了財(cái)產(chǎn)，但是股民并未因此而遭受財(cái)產(chǎn)損失，因此，在這種情形下，黃某等人的行為亦不符合詐騙罪的基本構(gòu)造。筆者認(rèn)為，本案中黃某等人實(shí)施欺騙行為是為其擅自經(jīng)營(yíng)證券投資咨詢(xún)業(yè)務(wù)行為獲利進(jìn)一步創(chuàng)造條件，以便非法經(jīng)營(yíng)行為順利實(shí)施，因此，欺騙行為與最終獲利并不具備刑法意義上的因果關(guān)系。

　　（作者單位：重慶市南岸區(qū)人民檢察院 長(zhǎng)壽區(qū)人民法院）