深圳刑事辯護律師：如此銷售考研資料，系詐騙犯罪還是非法經(jīng)營犯罪？

        【案情簡介】
        深圳市南山區(qū)人民檢察院指控被告人汪某、王某霞、王某云、陳某壯、殷某強犯詐騙罪。2013年9月開始，被告人汪某、王某霞注冊了深圳某某碩博教育科技有限公司（以下簡稱“某某公司”）、深圳易考尚學教育科技有限公司、深圳萬學智博教育咨詢有限公司，注冊地址為深圳市南山區(qū)海岸時代東B座918、919。該公司的經(jīng)營范圍是負責軟件的技術(shù)開發(fā)、教育信息咨詢、國內(nèi)貿(mào)易、經(jīng)營進出口業(yè)務、經(jīng)營電子商務。某某公司部分業(yè)務為通過其自營網(wǎng)站出售“翔高教育”考研書籍。2016年，某某公司通過申請網(wǎng)站域名，在未經(jīng)相關(guān)學校授權(quán)的情況下，自行制作中山大學考研網(wǎng)、暨南大學考研網(wǎng)等國內(nèi)五十多家大學考研網(wǎng)，并以中山大學等考研網(wǎng)的名義在該網(wǎng)站出售自行制作的考研、考博書籍、資料，從中牟利。
        該公司主要分成四個部門，有技術(shù)員部、文員部、銷售客戶部及倉管印刷部，技術(shù)部主管為被告人陳某壯，員工有被告人殷某強等，負責開發(fā)、維護中山大學考研網(wǎng)等五十多家大學考研網(wǎng)站；文員部主管為被告人王某霞，員工有劉某4、羅某、譚某、粟某（均已不起訴）等，負責將被告人汪某等人購買來的書籍、資料及電腦里存儲的資料編輯成某、考博書籍，并負責通過后臺軟件從中山大學官網(wǎng)復制招生信息以更新中山大學考研網(wǎng)等五十多家大學考研網(wǎng)頁面的內(nèi)容；銷售部主管為被告人王某云，員工有劉某2、劉某3（均已不起訴）等人，他們通過中山大學考研網(wǎng)、暨南大學考研網(wǎng)等五十多家大學考研網(wǎng)，以在校生勤工儉學的身份，夸大資料的作用，向備考考生推銷某某公司自行制作的資料，并將考生所訂的資料發(fā)給王某霞，王某霞收到信息后，組織文員部門編輯資料，經(jīng)相關(guān)人員印刷后郵寄給備考考生。根據(jù)涉案備考考生統(tǒng)計，某某公司銷售金額人民幣61186元，從同濟大學考研網(wǎng)等網(wǎng)站銷售金額人民幣52250元，所售考研資料均價300元左右，絕大部分書籍印刷粗糙。
        2016年12月16日10時許，公安機關(guān)在深圳市南山區(qū)海岸時代918房將被告人王某霞、王某云、陳某壯、殷某強等人抓獲歸案，在南山區(qū)星海名城5期1棟1層莎拉娜酒吧將被告人汪某抓獲歸案，在莎拉娜酒吧內(nèi)查獲用于印刷書籍、資料的印刷設(shè)備四臺及《2017考博復習寶典》等大量書籍、1000份各高校復習資料的封面和1663張該公司郵寄書籍、資料的物流憑證。經(jīng)鑒定，送檢的出版物《2017考博復習寶典》等61冊書籍無出版者、書刊號等合法出版特征，為非法出版物。

        【辦案經(jīng)過】
         陸慧律師擔任本案被告人殷某強的辯護人，經(jīng)過會見被告人、認真閱卷及分析在案卷宗材料，陸慧律師認為本案檢察院的定性有誤，殷某強等被告人的行為涉嫌的應為非法經(jīng)營。

        【辯護意見】
         一、深圳市某某碩博教育科技有限公司（以下簡稱“某某公司”）銷售自行制作的考研、考博書籍、資料應屬于銷售非法出版物行為，其行為侵犯的是正常的市場經(jīng)濟秩序及市場準入秩序即國家對出版物的許可制度。
在案的證據(jù)顯示，涉案的考研、考博書籍、資料是由某某公司在市場上購買有關(guān)大學的考研、考博書籍、資料后，從購買的書籍、資料中選取部分內(nèi)容編輯成冊，然后自行印刷后出售。某某公司銷售的考研、考博書籍、資料沒有經(jīng)相關(guān)部門批準，無出版者、書刊號等標識，屬于非法出版物。公訴機關(guān)在起訴書中也認定某某公司銷售的考研、考博書籍為非法出版物。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，國家對出版物發(fā)行依法實行許可制度，未經(jīng)許可，任何單位和個人不得從事出版物發(fā)行活動。某某公司在未取得許可的情況下銷售非法出版物的行為從法律性質(zhì)上講應屬于屬于非法經(jīng)營行為。
        二、某某公司主觀上是以謀取非法利潤為目的而銷售考研、考博書籍、資料。
        目前，社會上對考研、考博書籍的需求量較大，市場上銷售的考研、考博書籍、資料價格較高，利潤較豐厚。某某公司正是基于這種市場上的需求，而自制的考研、考博書籍、資料，進而銷售從中謀取利潤。某某公司在未取得相應資質(zhì)或者說未得到行政機關(guān)出版許可的情況下，從市場上購買相關(guān)大學的考研、考博書籍、資料后，進行摘抄、編輯成冊再銷售給他人，主觀上意在謀取非法利潤。
        三、某某公司為銷售自制的考研、考博書籍、資料而制作大學考研網(wǎng)并在該類網(wǎng)站上銷售的行為屬于虛假宣傳行為。
        某某公司為便于銷售自制的考研、考博書籍、資料，根據(jù)正規(guī)大學的網(wǎng)站制作某某大學考研網(wǎng)，并以在校生的身份推銷考研、考博書籍、資料的行為實際上是一種銷售手段、一種虛假宣傳行為，其目的是為了更好的銷售考研、考博書籍、資料。這類行為的性質(zhì)屬于虛假廣告。
        四、本案中，某某公司銷售自制的考研、考博書籍、資料以及虛假宣傳行為均為單位行為。
        某某公司銷售自制的考研、考博書籍、資料的行為以及為更好的銷售考研考博書籍、資料而進行的虛假宣傳均是某某公司單位意志的運作與實現(xiàn), 具有單位整體名義性和單位利益取得性的特征, 是由某某公司股東、法定代表人、主管和普通員工在單位意志的支配下和指揮下實施的, 華為公司股東、法定代表人的決策行為和普通員工的具體銷售行為, 共同構(gòu)成了一個完整的單位行為。
        五、根據(jù)法律規(guī)定，詐騙罪的犯罪主體為自然人，現(xiàn)有刑法沒有規(guī)定詐騙為單位犯罪行為，不能追究單位或主管人員、直接責任人員的刑事責任。
正如前述，某某公司銷售自制的考研、考博書籍、資料等行為是單位行為，是某某公司為謀取銷售考研、考博書籍、資料的利潤而實施的。本案的各被告人分別為公司的股東、法定代表人及員工，各被告人的行為是某某公司單位意志的體現(xiàn)，并非各被告人自有意志的體現(xiàn)。而詐騙在現(xiàn)行刑法中沒有明文規(guī)定為單位犯罪行為，即按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，詐騙罪屬于自然人犯罪，單位不能成為詐騙罪的犯罪主體。根據(jù)罪刑法定原則，對于單位實施的法律沒有規(guī)定為單位犯罪的行為，不能追究單位或主管人員、直接責任人員的刑事責任。
        六、被告人殷某強主觀上沒有詐騙的故意，客觀上也沒有詐騙的行為。
        被告人殷某強是某某公司的員工，受某某公司的管理，從事某某公司安排的工作，從某某公司領(lǐng)取相應的勞動報酬。正如前述，被告人殷某強的行為并非其個人意志的體現(xiàn)而是某某公司單位意志的體現(xiàn)。此外，被告人殷某強在某某公司工作期間即不收集、編輯考研、考博書籍、資料，也不直接銷售考研、考博書籍、資料。現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告人殷某強具有非法占有的目的，也不能證明被告人殷某強有實施詐騙的行為。

        【判決結(jié)果】
        南山區(qū)人民法院 第一次開庭審理后，深圳市南山區(qū)人民法院變更了指控的罪名，即指控的罪名由詐騙罪變更為非法經(jīng)營罪。鑒于，被告人殷某強的羈押時間，在第二次開庭時，陸慧律師就非法經(jīng)營罪的指控為其作了最輕辯護。法院最終以非法經(jīng)營罪判處殷某強有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣三千元。