目前，商品房買賣90％以上是以廣告形式向社會公開出售的，制作精美的“樓書”或其他廣告宣傳資料增加樓盤的吸引力，成為開發商的競爭手段。根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規定，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般為要約邀請，但又確立了開發商所作出的關于房屋及相關設施的說明和允諾滿足“明確具體加有重大影響”的構成要件時，即由要約邀請轉化為要約，即使該說明和允諾未載入商品房買賣合同，亦應當視作合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。為了規避可能帶來的銷售風險，近年來，有些開發商對銷售廣告和宣傳資料中涉及到商品房屋及設施的具體內容時，往往作出特別聲明“僅為要約邀請”。一旦出現交付的房屋與宣傳資料內容不一致引發訴訟時，開發商以此為抗辯，主張不能按宣傳內容判定是否違約。這就帶來了司法困惑：特別聲明能否對抗法律的規定？否定特別聲明效力的法理基礎何在？認定無效的法律依據又何在？因這些問題事關商品房交易市場的規則確立，有必要結合具體案例作進一步的思考。

　　一、據以分析的案例　　　　　　　　　　　　　

　　甲公司在銷售開發建設的某國際生活區的房屋過程中，對外發放宣傳資料，宣傳的B型[云和墅]的《樓書》中載明：產權面積（約）255.57㎡/地上面積（約）231.93㎡， 贈送面積（約）70.79㎡。“樓書”的戶型圖中載明了每一層房屋的結構和相應的數據，同時以涂色的方式將承諾贈送的房屋空間部份進行了標注，其中地下儲藏室以全部贈送的色彩進行了標注。同時在《樓書》戶型圖下方以較小的字體注明：●“本戶型圖為要約邀請，買賣雙方權利義務以合同為準。本公司保留對戶型資料修改權利，敬請留意最新資料。”●“本戶型為之示意圖僅供所在位置示意，不作其他用途，鑒于該圖的簡約性，請以項目總平為準。”●“本資料僅供形象宣傳，一切資料數據均以政府最后批準的版本及正式簽訂的合同及其附件為準。”

　　2011年6月27日，王某與甲開發公司簽訂《商品房買賣合同》，約定王某購買上述戶型商品房一套。簽訂合同時，該公司向王某提交“樓書”。同時，雙方還簽訂了《補充協議》，《補充協議》第九條約定：“買賣雙方均同意以《商品房買賣合同》、本《補充協議》及其附件所約定之條款為界定雙方權利、義務之最終有效依據，其他任何由出賣人提供的售樓書、宣傳資料、沙盤模型、裝修示范單位等，不作為雙方交房、驗收、退房等事項的標準及確定違約責任的條件，其內容僅供購房前參考。雙方在交易過程中口頭表達的意向和信息，也不構成合同內容，雙方不受其約束。”

　　合同簽訂后，王某按約支付了全部購房款。2012年5月31日，王某收房時發現，戶型圖載明的屬于贈送部分的地下儲藏室按房屋單價計算了價款并已收取。王某認為，“樓書”宣傳內容已成為合同內容，現公司違約，應退還其多繳的地下室房款40余萬元。公司則認為，“樓書”已聲明戶型圖僅為要約邀請，《補充協議》也約定宣傳資料不作為違約責任的條件，故公司無違約行為。

　　該案的爭議焦點在于公司對外發放的宣傳資料和“樓書”是要約還是要約邀請；如果公司特別聲明是要約邀請，該聲明效力應該如何認定。

　　二、“樓書”是否為要約應以內容而非合意定性

　　目前，開發商習慣于制作精美的樓書或者其他廣告宣傳資料增加樓盤吸引力，關于這些宣傳資料的性質，從法律上講可能是要約邀請也可能是要約。要約邀請，是一方當事人邀請另一方當事人向自己發出要約。要約是以訂立合同為目的的具有法律意義的意思表示行為，一經發出就產生一定的法律效果。而要約邀請的目的是讓對方對自己發出要約，是訂立合同的一種預備行為，在性質上是一種事實行為，并不產生任何法律效果，即使對方依邀請對自己發出了要約，自己也沒有承諾的義務。因此，要約邀請本身不具有法律意義�！逗贤�法》已有規定，在實際生活中，拍賣公告、招標、寄送價目表、招股說明書、商業公告、廣告等，都屬于要約邀請。要約與要約邀請，雖然有本質的不同，但在實際生活中，區分這兩者并非很容易的事情。正因為現實生活的多樣性和商品房交易的熱點性，最高人民法院及時出臺司法解釋對此問題進行明確規定以允諾明確具體和對價格有重大影響力為判斷標準，基本厘清了司法實踐中對要約和要約邀請的認識。

　　針對上述案例，有人認為，《合同法》第十四條規定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，故認為要約有對象特定、目的訂約、內容具體的條件。售房宣傳資料是否構成要約，除“明確具體加有重大影響力”要件外，還要看發出人有無受宣傳資料內容約束的意思表示。該案中，甲公司向不特定的人發送“樓書”，房屋面積數據注明有不確定概念的“約”，特別聲明要約邀請表明了不受宣傳內容約束的意思，故不構成要約。

　　筆者認為，用要約的一般構成要件去衡量房屋銷售宣傳廣告是要約邀請還是要約，沒有遵從特別法優于一般法的法律適用原則，忽略了開發商宣傳廣告的特殊性。正是基于實踐中存在大量的以夸大其詞的廣告誤導消費者，攪亂商品房交易，損害消費者權益的現象，最高人民法院才以司法解釋的形式將具體明確且對價格有重大影響的宣傳廣告規定為可視為要約，由此規范交易市場。雖然這些宣傳廣告在形式上針對不特定公眾，沒有開發商受約束的意思表示，似乎缺乏對象特定、目的訂約等要約的構成要件，但實質上并未違背要約的理論，如對象的特定化方面，當某買受人就宣傳廣告的內容向開發商提出訂立合同的行為，實際上已使銷售廣告對象特定化。再如訂約的目的方面，因為法律和誠實信用的基本原則就要求開發商發出的宣傳廣告應真實可信，開發商能作出明確具體的允諾，當然地含有其愿意受到宣傳內容約束的意思表示。故在判斷“樓書”等宣傳資料是否構成要約時，應以特別規定即最高法院關于商品房買賣司法之規定為標準，而不能以合同法關于要約的一般規定為標準。就爭議案例而言，“樓書”中對案涉房屋的戶型平面圖作了詳盡的描述，樓層的分布、房屋的結構、單間的面積、功能的區分均有非常具體的圖示和說明，而且作為稀有的別墅資源，這些詳盡的宣傳對房屋的價值確定有直接的影響力，對購房者心理產生直接的沖擊力，足以符合司法解釋規定的形成要約的構成要件，應當視為合同的組成部分。

　　當然，一旦確認“樓書”是合同的組成部分，即意味著是開發商與購房者之間的合意，都應當如實履約。但因特別聲明的內容使得確定當事人權利義務陷入悖論。特別聲明強調本戶型圖為要約邀請、不作其他用途、僅供形象宣傳等內容，開發商借此表明了不作要約之用途，因此，必然要對該特別聲明的約束力作否定價評價，方能還該樓書宣傳是要約的本源。

　　三、對“特別聲明”的效力做否定性評價的分析

　 （一）對“特別聲明”的效力做否定性評價的法理基礎

　　合同自由原則是合同法中最重要、最基本、最核心的原則，其中核心內容為“約定優先原則”，即當事人之間有約定從約定，無約定從法定。特別是商事交易更應尊重當事人的意思自治。但是，合同正義也是私法領域中限制合同自由的一項重要公共政策。如從價值層面上，合同法總則也確立了公平、誠實信用、公序良俗原則，對自由原則進行限制；從范疇層面上，當事人約定的具體法律關系還必須受該法律關系的基本法理限制；從制度層面上，當事人約定的內容還不得違反法律或行政法規的強制性規定。

　　如果僅從形式上講，“樓書”中開發商關于戶型圖屬于要約邀請的特別聲明以及《補充協議》中宣傳資料不得作為違約責任條件的約定，隨著成為合同內容已演變為當事人意思自治的結果。以合同自由為價值取向，司法不應干預。但這種自由如果沒有邊界，開發商的特別聲明就可能帶來不適當的后果，會使該合同條款異化為一方壓榨另一方的工具，這就違背了法律的終極價值觀——正義。

　　就本案而言，因為“樓書”被視為合同的組成部分，該特別聲明部分也應視為雙方當事人的約定。樓書中的戶型圖是要約還是要約邀請，不是通過當事人的約定可能確定的，因為作為一個法律概念，它有著其應有的本質屬性、特點和構成要件。一般的商業廣告是要約邀請，就對廣告的要求而言，《中華人民共和國廣告法》第九條規定：“廣告中對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允諾或者對服務的內容、形式、用途、質量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務附帶贈送禮品的，應當表明贈送的品種和數量。”這一規定體現了誠實信用的先合同義務原理，即清楚明白的廣告許諾，具有不可撤回的形式拘束力，而且廣告的真實性已成為當今世界各國對廣告的最基本的要求。在大量的商品房銷售宣傳中，如果宣傳內容具體明確，真實性已是其內在要求，從法律屬性上，開發商在發出宣傳廣告也即要約邀請時就必須先盡前合同義務，如揭示合同內容的所有事實，不能隨意或作虛假的陳述，從本質上說已經構成像懸賞廣告一樣的特殊要求，即以購房人完成簽訂購房合同的行為為對價和承諾。在這一特殊要約的有效期內，開發商負有所承擔的以忠實、協助、誠信為內容的前合同義務，通�？煞Q之為要約的形式拘束力。因此開發商在售樓廣告中作出許諾以后，一旦購房人與之簽訂買賣合同，開發商應當毫無選擇地履行廣告許諾的義務。通過上述分析，本案中開發商對房屋戶型圖的宣傳已不僅僅是希望他人向自己發出要約的意思表示，而是希望和他人訂立合同的意思表示。宣傳商業廣告的內容符合要約規定的構成要件，應視為要約。雖然開發商在樓書中作出了單方的特別聲明，購買者也未提出異議，但因從法理基礎上講已并非要約邀請，也不符合合同法中關于要約或要約邀請含義的規定，因此形式上的聲明不符合實質上的性質，該約定并不能對抗法定，該聲明內容不能成立。

　�。ǘ�）��“特別聲明”效力做否定性評價的法律依據

　　從法理上否定“樓書”的特別聲明效力已無理論障礙，但作出裁判應當適用的法律依據是什么，實踐中認識不一致。關于合同的效力問題，我國《合同法》第三章作出了詳細規定。一般情況下，依法成立的合同自成立時生效。《合同法》第五十二條規定有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。就案涉樓書特別聲明的內容而言，不符合上述任何一種情形，因此無法據此判定該特別聲明無效。

　　雖然從商品房買賣的實際情況看，正式的商品房買賣合同并沒有特別聲明的內容，而且在現階段的商品房行政管理中，買賣合同一般都是由本地職能行政管理部門提供的合同范本，該合同并非是格式合同。但是，根據最高人民法院司法解釋之規定，作為符合條件的宣傳廣告的特別聲明內容，即使沒有載入合同也視為合同的組成部分，因此特別聲明條款當然是合同條款。雖然商品房買賣合同是范本合同而非格式合同，但開發商用于宣傳廣告使用的“樓書”內容卻是其為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。根據《合同法》第三十九條第2款之規定，該條款性質上屬于格式條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。由于開發商將本屬要約的內容特別聲明為要約邀請，實際上使宣傳的內容不產生法律后果，免除了自己受宣傳內容約束的責任，排除了購房者據此維護權利的途徑。該條款是開發商的自我權利設限，不能以此為由免除自身義務。根據《合同法》第四十條之規定，該條款無效�！�

　　概言之，在商品房買賣中，凡開發商在“樓書”等宣傳資料中將可視為要約的說明允諾聲明為要約邀請的，該聲明無效。該說明允諾視為合同組成部分，當事人違反該說明允諾的，依然應當承擔違約責任。此外，實踐中還有開發商在合同中約定“定金為不退還定金”、“明確宣傳樓書僅供參考”等各類表現形式。對此類約定的效力認定均可依本案例法理予以判斷。深圳房產糾紛律師