深圳刑事律師：制售瘦肉精的行為是否構成非法經營罪

        【要點提示】

　　1、對2011年12月5日之前所實施的制售瘦肉精的行為，應考慮其是否取得藥品生產、經營許可證件和批準文號，如沒有，則應依據《刑法》第二百二十五條第一款第一項之規定以非法經營罪論處。

　　2、單位犯罪中其他直接責任人員的認定，應結合個案綜合考慮相關人員在具體犯罪中所起作用等情況進行評定。

　　【案例索引】

　　一審：天津市北辰區人民法院（2012）辰刑初字第34號（2012年1 月13日）。

　　【案例】

　　2007年夏，被告單位天津市某公司法定代表人陳某得知生產萊克多巴胺（瘦肉精）的工藝比較簡單而且利潤較大后搜集相關資料，與被告人張某進行實驗生產，后實驗成功。二被告人到河北省獻縣華通合成材料有限公司（2008年12月5日被工商部門吊銷營業執照，被告人趙培某于2009年6月24日申請設立了個體工商戶河北省獻縣華鑫合成材料廠）與被告人趙某、趙培某等人商談批量生產事宜。后雙方約定由被告單位天津市某公司購買主要生產原料并出售給河北省獻縣華通合成材料有限公司（后為華鑫廠），成品再由天津市某公司以每公斤1000元-1100元的價格回購。具體由會計劉某聯系購買原材料、支付貨款、記賬事宜，被告人王玉某將成品萊克多巴胺運至被告單位倉庫，由被告人王國某、王繼某、王玉某進行分裝，王國某負責聯系銷售，司機王玉某負責送貨至配貨站。自2009年初至2011年3月間，被告單位天津市某公司與河北省獻縣華通合成材料有限公司（后為華鑫廠）合作，共生產萊克多巴胺2600余公斤，被告單位還從其他公司購入萊克多巴胺400余公斤，上述3000余公斤的萊克多巴胺被告單位以每公斤1300元-1400元的價格銷售給被告人張某及案外人桑遠亮（另案處理）等人，非法經營額共計300余萬元。其中從2010年5月至2011年2月間，被告人張某收購、銷售萊克多巴胺共計1000余公斤，非法經營額100余萬元。

　　2011年4月，被告人陳某得知張某被公安機關抓獲后，指使被告人劉某、王繼某銷毀公司涉及銷售萊克多巴胺所有賬目，指使王國某將庫存的256.8公斤萊克多巴胺藏匿（現已被扣押），并通知被告人趙某、趙培某等人將華鑫廠生產萊克多巴胺的設備處理掉，以毀滅罪證。

　　被告人張某于2011年4月12日被抓獲歸案。2011年4月20日，被告人陳某到公安機關投案；被告人王國某、張某、劉某、王玉某、王繼某于2011年4月21日被抓獲歸案。被告人趙某、趙培某于2011年4月23日到公安機關投案。

　　天津市北辰區人民檢察院指控：

　　被告單位天津市某公司、被告人陳某、張某、王國某、劉某、王玉某、王繼某、趙某、趙培某、張某犯非法經營罪，提請天津市北辰區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二百三十一條、第二十五條之規定，分別追究被告單位及各被告人的刑事責任。

　　被告單位天津市某公司對指控事實及罪名均無異議。

　　被告人陳某對公訴機關指控事實及罪名均無異議。辯護人對公訴機關指控陳某犯非法經營罪不表異議，但提出被告人陳某有自首情節，且銷售的萊克多巴胺尚未給社會造成不良后果，同時陳某已經認識到自己行為的危害性，有悔罪態度。對公訴機關指控的犯罪數額辯護人提出，指控的生產、銷售3000余公斤中未扣除包裝箱的重量以及退貨數量，折算后應少于指控的300萬元的非法經營額，應為250萬元以下。

　　被告人張某對指控事實辯稱，其是退休后在陳某的國英利奧公司補差，在開始研發萊克多巴胺時并不知道研發的就是瘦肉精，其是在2009年初時才知道這就是國家不允許經營的瘦肉精。辯護人對公訴機關指控被告人張某犯非法經營罪罪名不表異議，但提出被告人張某系本案從犯，且并未從生產、銷售萊克多巴胺中非法獲利，對非法經營額的辯護意見同意陳某辯護人的意見。

　　被告人王國某對公訴機關指控事實及罪名均無異議。辯護人對公訴機關指控被告人王國某犯非法經營罪不表異議，但提出被告人系從犯，無前科劣跡，歸案后能夠坦白自己的罪行，認罪態度較好，另外被告人是從2009年才開始接觸到萊克多巴胺的，所以不能以單位犯罪所有數額來對王國某進行量刑。

　　被告人劉某對公訴機關指控事實及罪名均無異議。辯護人對公訴機關指控被告人劉某犯非法經營罪不表異議，但提出被告人劉某系從犯，主觀惡性較小，不是積極追求獲利，只是為了一份工資維持生活而在陳某公司工作，歸案后認罪態度較好，系初犯，請求對被告人從輕判處。

　　被告人王玉某對公訴機關指控事實及罪名均無異議。辯護人對公訴機關指控被告人犯非法經營罪認為本案屬單位犯罪，對王玉某是否屬于單位直接責任人員有不同看法，但認為即使認定王玉某構成犯罪，也屬于情節輕微，可以免予刑事處罰。被告人王玉某在被認定為犯罪的前提下應為從犯，且是被動犯罪，社會危害性較小，且無前科劣跡，請求對被告人從輕處罰。

　　被告人王繼某對公訴機關指控事實及罪名均無異議。辯護人對公訴機關指控被告人王繼某犯非法經營罪提出異議，認為不應追究被告人的刑事責任，因為在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中關于單位犯罪中規定，對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任，所以被告人王繼某參與罪責輕微，不應被追究刑事責任。即使被告人王繼某的行為構成犯罪也屬于從犯，應當從輕或減輕處罰。

　　被告人趙某對公訴機關指控事實及罪名無異議。辯護人對公訴機關指控被告人趙某犯非法經營罪不表異議，但提出指控被告人趙某非法經營額為300余萬元有事實不清之處；被告人具有自首情節；被告人在本案中系從犯；被告人認罪態度較好，且平時一貫表現良好，請求法院對被告人從輕判處。

　　被告人趙培某對公訴機關指控事實及罪名無異議。辯護人對公訴機關指控被告人趙培某犯非法經營罪不表異議，但對指控非法經營額300余萬元提出異議，認為有事實不清之處；同時被告人有自首情節，歸案后認罪態度較好，請求對被告人從輕判處。

　　被告人張某對公訴機關指控事實及罪名無異議。辯護人對公訴機關指控被告人張某犯非法經營罪不表異議，但提出公訴機關指控數額有誤，其中有包裝箱等毛重及退貨數額，應予減除；被告人張某應與萊克多巴胺銷售商羅凡系共犯，是由羅凡委托張某購買的萊克多巴胺，張某系共同犯罪的從犯；被告人張某有坦白情節，且已退贓7萬元，應依據《刑法》第六十七條第三款之規定從輕處罰。

　　【審判】

　　天津市北辰區人民法院認為：被告單位天津市某公司未經許可經營法律、行政法規限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重的行為，已構成非法經營罪；被告人陳某作為該單位的法定代表人在實施犯罪中起決定、指揮作用系直接負責的主管人員以及被告人張某、王國某、劉某、王玉某、王繼某作為該單位具體實施犯罪的其他直接責任人員，其行為均已構成非法經營罪，應依法分別追究刑事責任。被告人趙某、趙培某、張某，未經許可經營法律、行政法規限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重的行為，已構成非法經營罪，亦應依法分別處以刑罰。案發后被告人陳某、趙某、趙培某主動投案，歸案后如實供述主要犯罪事實，符合自首的相關規定，故依法從輕判處。被告人張某、王國某、劉某、王玉某、王繼某在單位犯罪中起輔助作用，系從犯，依法分別從輕和減輕判處。同時被告人張某、王國某、劉某、王玉某、王繼某、張某歸案后均自愿認罪，亦從輕處罰。被告人張某、王國某、劉某、王玉某、王繼某的辯護人所提出的上述被告人屬于從犯的辯護意見，法院予以采納。被告人張某的辯護人提出張某屬于從犯的辯護意見，以及被告人王繼某辯護人提出王繼某的行為不應被追究刑事責任的辯護意見，無法律和事實依據，不予采納。關于各辯護人所提出的涉案物品重量中含有包裝物的重量及退貨等情況，應從認定的數額中予以減除的辯護意見，法院在審理查明的事實中對該辯護意見已做充分考慮。

　　據此，天津市北辰區人民法院結合被告單位及各被告人的犯罪事實、性質、情節以及社會危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（一）項、第二百三十一條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規定，判決：

　　一、被告單位天津市某公司犯非法經營罪，判處罰金五十萬元。

　　二、被告人陳某犯非法經營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金五十萬元。

　　三、被告人張某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金三十萬元。

　　四、被告人王國某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金三十萬元。

　　五、被告人劉某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元。

　　六、被告人王玉某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元。

　　七、被告人王繼某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金十萬元。

　　八、被告人趙某犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金五十萬元。

　　九、被告人趙培某犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金五十萬元。

　　十、被告人張某犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金五十萬元。

　　【評析】

　　一、本案應依照非法經營罪定罪處罰。

　　上世紀90年代初，瘦肉精傳入中國，1998年廣東省高明市發生首例境內食用含鹽酸克侖特羅豬肺中毒事件。2002年，農業部、衛生部、國家藥品監督管理局聯合發布《禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄》。其中本案所涉及的萊克多巴胺與鹽酸克侖特羅等一樣，為腎上腺素受體激動劑，均屬被禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物。

　　國務院《飼料和飼料添加劑管理條例》（2001年修訂）第十八條規定，禁止生產、經營停用、禁用或者淘汰的飼料、飼料添加劑以及未經審定公布的飼料、飼料添加劑。

　　最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2002年8月施行）第一條規定，未取得藥品生產、經營許可證件和批準文號，非法生產、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（一）項的規定，以非法經營罪追究刑事責任。

　　《刑法》第二百二十五條第一款第（一）項規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。

　　本案的被告單位天津市某公司于2004年3月設立，公司經營范圍為飼料及飼料添加劑的生產和銷售、生物技術開發等。該公司不是醫藥制造企業，未取得藥品生產、經營許可證件和批準文號。工信部、農業部等六部聯合發布公告，自2011年12月5日起在中國境內禁產禁銷萊克多巴胺。但因本案指控事實期間，即2007年至2011年4月間萊克多巴胺在我國還未被禁產禁銷，所以仍應依據《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定進行定罪處理。

　　二、對單位犯罪中其他直接責任人員的認定。

　　單位犯罪，一般是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位或者本單位全體成員謀取非法利益，由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的犯罪。單位犯罪應注意的是單位犯罪是公司、企業、事業單位、機關、團體犯罪，即單位本身犯罪，而不是單位的各個成員的犯罪之集合。單位成員之間是按照單位的統一要求和一定秩序，相互聯系、相互作用、協調一致，共同形成單位整體的。單位犯罪雖然是單位本身犯罪，但具體犯罪行為需要決定者與實施者。追究單位犯罪的刑事責任具有雙重性，除了追究單位本身的刑事責任外，還有追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，此即雙罰制。

　　本案中，被告人張某、王國某、劉某、王玉某、王繼某均為被告單位天津市某公司員工，分別從事技術開發、產品銷售、會計、運輸、庫管等職務，系被告單位實施犯罪中各個環節中不可或缺的組成部分。我國相關司法刑事政策認為，在單位犯罪中，對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一把不宜作為直接責任人員追究刑事責任。在庭審中，也有部分辯護律師在辯護意見中指出，依據最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的精神，上述個別在單位犯罪中受法定代表人陳某指派而從事了一定犯罪行為的被告單位員工，不應作為直接責任人員而被追究刑事責任。

　　合議庭認為，被告人張某、王國某、劉某、王玉某、王繼某在實施犯罪中均明確知道本單位所生產、銷售的萊克多巴胺就是被國家所禁止生產、銷售的瘦肉精的一種，并且也曾多次勸說過作為單位領導的陳某放棄經營此項目而轉產經營其他合法項目，但最終陳某沒有接受該建議，為了利益最大化而繼續生產、銷售萊克多巴胺，直至案發。也就是說被告人張某等人在犯罪主觀故意上是明知的，在客觀表現上也是為了單位犯罪實施成功而積極完成了自己的職務行為。這就如同一塊機械手表一樣，在各自的鏈條上有條不紊的工作，以達到手表正常運轉的目的。

　　合議庭在量刑時對上述其他直接責任人員的犯罪地位和作用做了相應考慮，比照陳某的主犯地位，對張某等人認定為從犯，相應予以從輕和減輕處理，以達到罪刑相適應的刑法原則。深圳律師網

　　【相關法條】

　　《中華人民共和國刑法》（1997年）

　　第二百二十五條 違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違反所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

　　（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

……

　　第二百三十一條 單位犯本節第二百二十一條至二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。

　　最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（自2002年8月23日起施行）

　　第一條 未取得藥品生產、經營許可證件和批準文號，非法生產、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（一）項的規定，以非法經營罪追究刑事責任。