深圳刑事辯護律師：綁架未得逞轉而臨時起意拿包的行為該如何定性

       【深圳律師網案情】

　　2013年，朱某為勒索財物，欲以“收帳”為由對魏某實施綁架，便與王某（身份待查）叫朱某找外地人員到樂平來“收帳”，朱某到浙江省慈溪市找到徐某，徐某則聯系顧某、孔某、袁某等人到樂平預謀綁架魏某。朱某向徐某等人提供了魏某情況，提供作案經費，顧某、孔某等人多次到魏某的工作地點踩點和守候，并在洪巖鎮歷居山上一偏僻處選好綁架成功后控制魏某的地點。后因內部發生矛盾，同年7月初，袁某中途放棄犯罪意圖離開，孔某又糾集楊某、余某二人到樂平參與綁架。顧某事先準備了作案車輛、砍刀、帽子、口罩等工具。7月17日凌晨，顧某、孔某、楊某、余某竄至魏某的公司下對魏某守候，發現魏某從公司內出來后走到他的汽車后備箱，將手提包放了進去（但未鎖上后備箱），在魏某轉身去鎖公司的大門時，孔某、楊某、余某下車持刀、槍等兇器對魏某進行毆打、實施綁架行為。孔某、楊某、余某將魏某按住后，準備將魏某抬上顧某的車上，在抬的過程中，魏某用腳踢中了孔某，被魏某踢中后，孔某就放開手往顧某的車上跑，楊某、余某見狀也放開魏某往顧某的車上跑。三人都上車后，顧某說了一句“把包拿走”，孔某聽后將魏某放在汽車后備箱內的一個手提包拿走后上車逃離現場，魏某在邊上追趕不及。包內有九千九百元人民幣、三千六百元港幣及證照等物。魏某的傷情經法醫鑒定為輕傷乙級。

　　【分歧】

　　對于朱某、徐某、顧某、孔某、楊某、余某六人以勒索財物為目的綁架他人，構成綁架罪沒有爭議，但是對顧某、孔某、楊某、余某四人將魏某放在汽車后備箱的手提包拿走的行為應如何定性存在較大爭議，主要有以下幾種意見：

　　第一種意見是綁架過程中又當場劫取被害人隨身攜帶財物的，同時觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應擇一重罪定罪處罰，因此，對顧某等四人的拿包行為與綁架行為，擇一重罪定罪處罰。

　　第二種意見是此四人是在毆打魏某以后，馬上在現場把魏某車上的包拿走，魏某當時處于不能反抗的狀態下，毆打行為與搶包行為是緊接著的，連續的，所以此四人當場實施暴力，當場劫取錢財，應該構成搶劫罪，與綁架罪數罪并罰。

　　第三種意見是顧某等四人從車子后備箱里面把包拿出來，是在前面的綁架行為實施完畢以后實行的，四人并沒有對魏某采取威脅和暴力，是直接從后備箱直接把包拿出來的，當時魏某并沒有緊密占有手提包，手提包并沒有在魏某手上，而是在車上，孔某采取溫和的手段，從后備箱里拿出來，應該定盜竊，與綁架罪數罪并罰。

　　第四種意見認為在對綁架行為進行定性時，顧某等四人的暴力行為已經被作為綁架罪的構成要件作了評價，其違法性已經被歸納到綁架罪中去了，在考察后面拿錢的行為，不能將該暴力行為計算到拿包的行為當中去，否則存在重復評價的嫌疑，因此，基于顧某等四人的拿包行為是在被害人對財物控制力非常弱的時候再把錢拿走的，在刑法上可以作為“乘人不備”來理解，定搶奪比較合理。

　　【深圳法律顧問分析】

　　筆者同意第二種意見，即對顧某等四人的拿包行為定性為搶劫，理由如下：

　　首先，本案顧某等四人的拿包行為是在綁架行為實施完畢之后，應與綁架行為分別評價，進行數罪并罰。

　　《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條第3點規定了搶劫罪與綁架罪的界限，其中指出“綁架過程中又當場劫取被害人隨身攜帶財物的，同時觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應擇一重罪定罪處罰”。這一規定要求劫取財物行為的時間是發生在綁架過程中，并且地點要求是在綁架的犯罪現場。

　　而具體分析本案，在孔某被魏某踢了一腳之后，具體實施捆綁行為的人都上了車，準備逃走，所以此時顧某等四人因被害人的強烈反抗，不得不放棄綁架行為，屬于實施終了的犯罪未遂，爾后，臨時起意將魏某放在后備箱的手提包拿走的行為屬于綁架行為實施完畢之后，因此，不符合上述司法解釋規定的擇一重罪定罪處罰的條件，應當將該拿包行為與綁架行為分別進行評價，數罪并罰。

　　其次，雖然刑法上對盜竊的秘密性并沒有做強制性規定，現如今理論界也出現了反盜竊秘密論觀點，但在實務界，盜竊的“秘密竊取”屬性仍然是作為判斷是否構成盜竊罪的一個重要條件，特別是與搶劫罪相區分時，更是一個重要區別之處。

　　《意見》其中就規定了“綁架行為實施過程中，在被害人失去知覺或者沒有發覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數罪并罰”，該條款明確指出了在實施綁架時與盜竊罪數罪并罰的情形，即被害人失去知覺或沒有發覺以及故意殺人之后，這些情形的列舉正試圖在表明取財的行為是在被害人的不知情的情況下進行的，也就是盜竊的“秘密竊取”。因此，就本案來說，雖然不屬于在綁架實施當中，但仍然是實施綁架行為的現場，但因被害人魏某并沒有失去意識，在孔某拿包的時候，他完全是知道的，也是發現了的，所以對魏某來說孔某拿包的行為完全是“正大光明”的，所以不應定性為盜竊。

　　最后，客觀上利用了綁架時的暴力行為，使得被害人迫于暴力威脅而處于不敢反抗的境地時取財的行為應認定為搶劫。

　　《意見》中“關于搶劫罪數的認定”中明確規定“行為人實施傷害、強奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與搶劫罪實行數罪并罰”，此司法解釋不僅指出要數罪并罰，更是指明了與搶劫罪實行數罪并罰。

　　具體分析本案，顧某等四人的拿包行為是在綁架未遂的現場準備離開之際而臨時起意實施的，利用了在綁架過程中持刀、搶毆打被害人魏某的暴力行為，使得被害人魏某處于不敢反抗的境地，應當認定為搶劫。