深圳法律顧問，實行固定加班制的企業(yè)如何防范加班費風(fēng)險

王立達，廣東鑫涌律師事務(wù)所

說明：本文主要參考的是深圳市實踐，其他省市可能存在一定的差異性。

 

一、法定的加班工資應(yīng)當(dāng)如何支付

 

國家對勞動者工作時間有明確的規(guī)定，即國家工時制度。《勞動法》第三十六條規(guī)定：“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。”

 

因此，對于加班工資的計算，《勞動法》、《勞動合同法》均有具體規(guī)定，具體而言用人單位應(yīng)當(dāng)按照如下標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資：

 

（一）安排員工在正常工作時間以外工作的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之一百五十支付；

 

（二）安排員工在休息日工作，又不能安排補休的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之二百支付；

 

（三）安排員工在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之三百支付。”

 

根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，加班工資的計算標(biāo)準(zhǔn)為：

 

 

1、工作日加班的，按正常工作時間的1.5倍計算加班工資；

 

2、休息日（周末）加班，按照正常工作時間的2倍計算加班工資；

 

3、法定休假日加班的，按照正常工作時間的3倍計算加班工資。

 

【舉例說明】

 

某甲在用人單位入職一年，其離職前的十二個月平均工資為4000元。某甲每周五個工作日（工作8小時）中，有一個工作日加班2小時，周末加班8小時，其起訴要求用人單位支付未予發(fā)放的十二個月加班工資。

 

則某甲可以主張的加班工資為20948.64元，具體計算步驟如下（為便于計算，此處省略了法定節(jié)假日三倍工資的計算）：

 

 

1.某甲每天的工資=4000÷21.75=183.9元[1]

 

2.某甲每小時工資=183.9÷8=22.98元

 

3.某甲每月工作日加班工資=2*4*22.98*1.5倍=275元

 

4.某甲每月休息日加班工資=8*4*22.98*2倍=1470.72元

 

5.某甲每月加班工資=1470.72＋275=1745.72元

 

6.某甲十二個月合計加班工資=1745.72*12=20948.64元

 

二、未依法支付加班工資蘊含的法律風(fēng)險

 

（1）員工惡意損害企業(yè)利益的勞動法風(fēng)險

 

目前很多企業(yè)實質(zhì)上實行的是固定加班制度，即很多員工實際上一周上六天班，每天上班7.5小時。也就是說，周末有一天的7.5小時是存在休息日加班的情況，依法應(yīng)當(dāng)計算2倍的加班工資。一般來說，員工利會用《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的員工可以隨時解除勞動合同并獲得經(jīng)濟補償?shù)牧�種情形中的“未及時足額支付勞動報酬的”這一情形，以工資中未支付加班工資為由要求解除勞動合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。此時，若企業(yè)被訴諸法庭或者仲裁庭，基本上都會遭遇敗訴。

 

（2）行政機關(guān)處罰風(fēng)險

 

根據(jù)《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定，用人單位安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付加班費；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。

 

（3）刑事法律風(fēng)險

 

當(dāng)然，如果企業(yè)是以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者加班，構(gòu)成犯罪的，還要依法追究刑事責(zé)任。

 

三、如何防范加班工資法律風(fēng)險

 

根據(jù)企業(yè)目前存在的員工一周上班六天的實際情況，本律師認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面防范法律風(fēng)險：

 

（1）勞動合同的簽訂[2]

 

由于實行固定加班制的企業(yè)，實際上每周上班六天（每天7.5小時）。對于這種情況，建議企業(yè)在招聘員工時就明確告知該固定加班制度，同時將每月工資中已經(jīng)包含的固定加班時間中相應(yīng)的加班費明確在勞動合同中列明。這樣，一旦日后發(fā)生爭議時，就可以證明企業(yè)已經(jīng)支付的工資已經(jīng)包含了固定加班費，避免因為證據(jù)不足而需要重復(fù)支付加班費的風(fēng)險。

 

【示例】勞動合同約定如下條款：

 

 

本公司實行固定加班制度，即每周上班六天（每天7.5小時）。

 

××員工的工資構(gòu)成為：正常工作時間工資××元和相關(guān)的福利待遇（如獎金、津貼、補貼等共計××元）。

 

××員工的加班工資以正常工作時間工資××元為計算基數(shù)予以計算。

 

注：該正常工作時間工資不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)2030元，否則將有被認(rèn)定為約定無效的可能。

 

（2）工資結(jié)構(gòu)的調(diào)整

 

為了維持企業(yè)的人力資源成本的穩(wěn)定，在需要支付一天休息日的2倍工資的情況下，同時還不能增加企業(yè)的支出，就得在工資的結(jié)構(gòu)上進行調(diào)整。具體操作為工資總數(shù)不變，設(shè)置較低正常工作時間來調(diào)低加班工資的數(shù)額。

 

假設(shè)，以月薪8000元的某乙為例，如企業(yè)直接給某乙發(fā)放8000元的月薪，并且工資中未支付每周六的2倍加班工資，最終某乙訴諸仲裁庭，我方敗訴并不得不就某乙周六加班的2倍工資進行賠償。

 

現(xiàn)在，我們改變工資的結(jié)構(gòu)，將正常工作時間工資約定為6000元，每周六的7.5小時的2倍加班工資照發(fā)，此時月薪結(jié)構(gòu)為：

 

正常工作時間的工資（6000元）＋7.5小時的雙倍加班工資（2068元）=8068元

 

此時，實際發(fā)放的工資并未有太大的變化，而加班工資也已經(jīng)支付完畢，能夠有效的防范我們的法律風(fēng)險。

 

注：如工資中需要加入津貼等福利項目，可將正常工作時間工資進一步降低到4000元，以留出調(diào)整和操作的空間。

 

（3）規(guī)章制度的建設(shè)

 

由于由企業(yè)安排的一周上班六天的加班制度已經(jīng)在簽訂勞動合同時予以明確，因此對于員工在此時間之外的加班行為，企業(yè)可以通過建設(shè)“加班審批制”予以規(guī)范。

 

具體而言，企業(yè)需在公司的規(guī)章制度或者員工手冊，亦或者在前述的《勞動合同》中明確規(guī)定“本公司實行加班審批制，即員工加班應(yīng)當(dāng)填寫加班申請單并經(jīng)主管批準(zhǔn)”。

 

此項制度的意義在于，根據(jù)《勞動合同法》第三十條的規(guī)定“用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。”根據(jù)該條，只有在用人單位安排下進行的加班，才需要支付加班費。勞動者自愿進行加班，法律沒有強制要求用人單位支付加班費。

 

當(dāng)然，有了加班審批制也并非是萬無一失，深圳中院在（2014）深中法勞終字第3196號判決書[3]中，就對加班審批制進行了突破。原因在于，員工有證據(jù)證明其雖然未能申請到加班審批，但該員工在很長的一段時間內(nèi)都發(fā)生接送其他員工上下班的正常加班事由，這一合情合理的事由，最終也被法院認(rèn)定為存在合法的加班。

 

因此，即便企業(yè)建立了加班審批制度之后也切不可掉以輕心，需與律師及時進行溝通，以保企業(yè)的合法權(quán)益。

 

（4）合理降低“加班工資”

 

根據(jù)原勞動部頒布的《關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復(fù)函》（勞部發(fā)〔1997〕271號）中針對“企業(yè)和部分不能實行統(tǒng)一工作時間的事業(yè)單位，可否不實行“雙休日”而安排每周工作六天，每天工作不超過６小時４０分鐘？”的回復(fù)：“根據(jù)《勞動法》和《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》（國務(wù)院令第１７４號）的規(guī)定，我國目前實行勞動者每日工作８小時，每周工作４０小時這一標(biāo)準(zhǔn)工時制度。有條件的企業(yè)應(yīng)實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度。有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度，應(yīng)保證勞動者每天工作不超過８小時、每周工作不超過４０小時、每周至少休息一天。”

 

具體到地方，根據(jù)深圳市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第100條“用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40小時的，應(yīng)予準(zhǔn)許。該工作制度屬于標(biāo)準(zhǔn)工時制。”

 

南京中級人民法院和市勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合頒布的《關(guān)于加班工資糾紛審理的若干法律適用意見》第11條“用人單位每周至少保證勞動者休息一天，每周工作總數(shù)不超過40小時。如果用人單位按排勞動者每周工作6天，每天工作6小時的，可以不認(rèn)定休息日加班；如勞動者每周工作7天，每天工作6小時，可以認(rèn)定雙休日加班1天，按200%計算6小時加班工資；如勞動者每周工作6天，每天工作7小時，則可酌情認(rèn)定休息日加班，按200%計算2小時延時加班工資。”

 

綜上，從原勞動部的復(fù)函到現(xiàn)今地方的各種裁判指引和法律適用的意見，都能發(fā)現(xiàn)，只要企業(yè)保證勞動者每天工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，每周至少休息1天，即便企業(yè)安排勞動者休息日上班一天，仍然不用支付任何加班工資。同時對于，每周超過40小時的部分，參照南京市中院的法律適用意見，我們也可以通過合理的合同約定，進行規(guī)避。還是以本文中一周上班6天，每天上班7.5小時為例，每周一共工作45小時，可以在合同中約定，對于超出40小時的部分，支付5小時的延時加班工資，這樣企業(yè)承擔(dān)的加班工資將會降至最低。