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實行固定加班制的企業如何防范加班費風險
深圳法律顧問，實行固定加班制的企業如何防范加班費風險
王立達，廣東鑫涌律師事務所
說明：本文主要參考的是深圳市實踐，其他省市可能存在一定的差異性。
一、法定的加班工資應當如何支付
國家對勞動者工作時間有明確的規定，即國家工時制度�！秳趧臃ā返谌鶙l規定：“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。”
因此，對于加班工資的計算，《勞動法》、《勞動合同法》均有具體規定，具體而言用人單位應當按照如下標準支付加班工資：
（一）安排員工在正常工作時間以外工作的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之一百五十支付；
（二）安排員工在休息日工作，又不能安排補休的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之二百支付；
（三）安排員工在法定休假節日工作的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之三百支付。”
根據上述標準，加班工資的計算標準為：
1、工作日加班的，按正常工作時間的1.5倍計算加班工資；
2、休息日（周末）加班，按照正常工作時間的2倍計算加班工資；
3、法定休假日加班的，按照正常工作時間的3倍計算加班工資。
【舉例說明】
某甲在用人單位入職一年，其離職前的十二個月平均工資為4000元。某甲每周五個工作日（工作8小時）中，有一個工作日加班2小時，周末加班8小時，其起訴要求用人單位支付未予發放的十二個月加班工資。
則某甲可以主張的加班工資為20948.64元，具體計算步驟如下（為便于計算，此處省略了法定節假日三倍工資的計算）：
1.某甲每天的工資=4000÷21.75=183.9元[1]
2.某甲每小時工資=183.9÷8=22.98元
3.某甲每月工作日加班工資=2*4*22.98*1.5倍=275元
4.某甲每月休息日加班工資=8*4*22.98*2倍=1470.72元
5.某甲每月加班工資=1470.72＋275=1745.72元
6.某甲十二個月合計加班工資=1745.72*12=20948.64元
二、未依法支付加班工資蘊含的法律風險
（1）員工惡意損害企業利益的勞動法風險
目前很多企業實質上實行的是固定加班制度，即很多員工實際上一周上六天班，每天上班7.5小時。也就是說，周末有一天的7.5小時是存在休息日加班的情況，依法應當計算2倍的加班工資。一般來說，員工利會用《勞動合同法》第三十八條規定的員工可以隨時解除勞動合同并獲得經濟補償的六種情形中的“未及時足額支付勞動報酬的”這一情形，以工資中未支付加班工資為由要求解除勞動合同，并支付相應的經濟補償金。此時，若企業被訴諸法庭或者仲裁庭，基本上都會遭遇敗訴。
（2）行政機關處罰風險
根據《勞動合同法》第八十五條的規定，用人單位安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責令限期支付加班費；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。
（3）刑事法律風險
當然，如果企業是以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者加班，構成犯罪的，還要依法追究刑事責任。
三、如何防范加班工資法律風險
根據企業目前存在的員工一周上班六天的實際情況，本律師認為，企業應當從以下幾個方面防范法律風險：
（1）勞動合同的簽訂[2]
由于實行固定加班制的企業，實際上每周上班六天（每天7.5小時）。對于這種情況，建議企業在招聘員工時就明確告知該固定加班制度，同時將每月工資中已經包含的固定加班時間中相應的加班費明確在勞動合同中列明。這樣，一旦日后發生爭議時，就可以證明企業已經支付的工資已經包含了固定加班費，避免因為證據不足而需要重復支付加班費的風險。
【示例】勞動合同約定如下條款：
本公司實行固定加班制度，即每周上班六天（每天7.5小時）。
××員工的工資構成為：正常工作時間工資××元和相關的福利待遇（如獎金、津貼、補貼等共計××元）。
××員工的加班工資以正常工作時間工資××元為計算基數予以計算。
注：該正常工作時間工資不得低于最低工資標準2030元，否則將有被認定為約定無效的可能。
（2）工資結構的調整
為了維持企業的人力資源成本的穩定，在需要支付一天休息日的2倍工資的情況下，同時還不能增加企業的支出，就得在工資的結構上進行調整。具體操作為工資總數不變，設置較低正常工作時間來調低加班工資的數額。
假設，以月薪8000元的某乙為例，如企業直接給某乙發放8000元的月薪，并且工資中未支付每周六的2倍加班工資，最終某乙訴諸仲裁庭，我方敗訴并不得不就某乙周六加班的2倍工資進行賠償。
現在，我們改變工資的結構，將正常工作時間工資約定為6000元，每周六的7.5小時的2倍加班工資照發，此時月薪結構為：
正常工作時間的工資（6000元）＋7.5小時的雙倍加班工資（2068元）=8068元
此時，實際發放的工資并未有太大的變化，而加班工資也已經支付完畢，能夠有效的防范我們的法律風險。
注：如工資中需要加入津貼等福利項目，可將正常工作時間工資進一步降低到4000元，以留出調整和操作的空間。
（3）規章制度的建設
由于由企業安排的一周上班六天的加班制度已經在簽訂勞動合同時予以明確，因此對于員工在此時間之外的加班行為，企業可以通過建設“加班審批制”予以規范。
具體而言，企業需在公司的規章制度或者員工手冊，亦或者在前述的《勞動合同》中明確規定“本公司實行加班審批制，即員工加班應當填寫加班申請單并經主管批準”。
此項制度的意義在于，根據《勞動合同法》第三十條的規定“用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。”根據該條，只有在用人單位安排下進行的加班，才需要支付加班費。勞動者自愿進行加班，法律沒有強制要求用人單位支付加班費。
當然，有了加班審批制也并非是萬無一失，深圳中院在（2014）深中法勞終字第3196號判決書[3]中，就對加班審批制進行了突破。原因在于，員工有證據證明其雖然未能申請到加班審批，但該員工在很長的一段時間內都發生接送其他員工上下班的正常加班事由，這一合情合理的事由，最終也被法院認定為存在合法的加班。
因此，即便企業建立了加班審批制度之后也切不可掉以輕心，需與律師及時進行溝通，以保企業的合法權益。
（4）合理降低“加班工資”
根據原勞動部頒布的《關于職工工作時間有關問題的復函》（勞部發〔1997〕271號）中針對“企業和部分不能實行統一工作時間的事業單位，可否不實行“雙休日”而安排每周工作六天，每天工作不超過６小時４０分鐘？”的回復：“根據《勞動法》和《國務院關于職工工作時間的規定》（國務院令第１７４號）的規定，我國目前實行勞動者每日工作８小時，每周工作４０小時這一標準工時制度。有條件的企業應實行標準工時制度。有些企業因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度，應保證勞動者每天工作不超過８小時、每周工作不超過４０小時、每周至少休息一天。”
具體到地方，根據深圳市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第100條“用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40小時的，應予準許。該工作制度屬于標準工時制。”
南京中級人民法院和市勞動爭議仲裁委員會聯合頒布的《關于加班工資糾紛審理的若干法律適用意見》第11條“用人單位每周至少保證勞動者休息一天，每周工作總數不超過40小時。如果用人單位按排勞動者每周工作6天，每天工作6小時的，可以不認定休息日加班；如勞動者每周工作7天，每天工作6小時，可以認定雙休日加班1天，按200%計算6小時加班工資；如勞動者每周工作6天，每天工作7小時，則可酌情認定休息日加班，按200%計算2小時延時加班工資。”
綜上，從原勞動部的復函到現今地方的各種裁判指引和法律適用的意見，都能發現，只要企業保證勞動者每天工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，每周至少休息1天，即便企業安排勞動者休息日上班一天，仍然不用支付任何加班工資。同時對于，每周超過40小時的部分，參照南京市中院的法律適用意見，我們也可以通過合理的合同約定，進行規避。還是以本文中一周上班6天，每天上班7.5小時為例，每周一共工作45小時，可以在合同中約定，對于超出40小時的部分，支付5小時的延時加班工資，這樣企業承擔的加班工資將會降至最低。
